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Modificación del derecho de separación del socio por falta de distribución de dividendos

David Martínez Villar David Martínez Villar

La principal novedad introducida radica en la posibilidad de suprimir o modificar el derecho de separación mediante su previsión en los Estatutos Sociales de la sociedad.

La modificación resuelve determinadas cuestiones que generaban debate con la anterior redacción.

El pasado 29 de diciembre de 2018 fue publicada en el BOE la Ley 11/2018, de 28 de diciembre por la que se modifica el Código de Comercio, el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) y la Ley de Auditoría de Cuentas.

En particular, se modifica el artículo 348 bis LSC relativo al derecho de separación del socio por falta de distribución de dividendos, tratando de disipar las controversias suscitadas con la anterior redacción.

La principal novedad introducida radica en la posibilidad de suprimir o modificar el derecho de separación mediante su previsión en los Estatutos Sociales de la sociedad, resultando necesario el consentimiento de todos los socios o el reconocimiento del derecho al socio contrario. Es decir, a diferencia de la anterior aplicación obligatoria del precepto sin posibilidad de regulación estatutaria en contrario, la modificación supone la facultad de ordenar internamente esta cuestión como muestra de la primacía de la voluntad societaria frente a los intereses individuales.   

Asimismo, la modificación resuelve determinadas cuestiones que generaban debate con la anterior redacción:

  • En primer lugar, para el nacimiento del derecho de separación el socio deberá hacer constar en el acta su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos. Con ello se corrige la laguna de la anterior redacción (“el socio que hubiera votado a favor de la distribución”) puesto que el sentido del voto depende de cómo esté redactado el punto del orden del día correspondiente a la aplicación del resultado pudiendo no ser posible votar expresamente a favor de la distribución de dividendos (por ejemplo, cuando la votación verse sobre la aprobación de la constitución de una reserva voluntaria).
  • Otro aspecto reseñable es que el reparto mínimo que da derecho a separarse se reduce de 1/3 de los beneficios propios de la explotación del objeto social al 25% de los beneficios obtenidos que sean legalmente distribuibles, siempre que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores.
  • La modificación del concepto base para la determinación del reparto mínimo también resulta fundamental para evitar la dificultad de definir en determinadas sociedades qué se entiende por “beneficios propios de la explotación”. Tomando como base los beneficios en sentido amplio resulta mucho más sencillo la determinación del reparto mínimo.

Por último, se introducen algunas novedades no previstas en la anterior redacción:

  • La exclusión del derecho de separación cuando, aun concurriendo las circunstancias establecidas, el total de dividendos distribuidos durante los últimos cinco años equivalga, por lo menos, al 25% de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho período.
  • En el caso de sociedades obligadas a formular cuentas consolidadas, se reconoce idéntico derecho de separación al socio de la dominante, si no se distribuye un dividendo de, al menos, el 25% de los resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante, siempre que se hubieran obtenido resultados positivos consolidados durante los tres ejercicios anteriores.
  • Sin perjuicio del derecho de separación, se prevé expresamente la facultad de ejercitar las acciones de impugnación de acuerdos sociales y de responsabilidad que pudieran corresponder.
  • Por último, se añade un listado de supuestos en los que no será de aplicación el derecho de separación.

Con la finalidad de corregir resultados desproporcionados en contra de los intereses societarios, pero sin dejar desprovistos de protección los intereses individuales de la minoría, la Ley 11/2018 pretende alcanzar dos fines distintos con la modificación del artículo 348 bis. Por un lado, resolver los conflictos técnicos surgidos de la anterior redacción y, por otro, desconfigurar la aplicación obligatoria del precepto legal a través de su supresión o modificación en los Estatutos Sociales