El objetivo de estas líneas es realizar un breve análisis sobre la doctrina jurisprudencial aplicable, en relación con la deducibilidad de la retribución de consejeros y administradores en el Impuesto sobre Sociedades.
El criterio de la Administración, para que estas partidas sean deducibles, es que el importe de la retribución ha de quedar expresamente delimitado en los estatutos (lo que ha venido a denominarse “doctrina delmilímetro”).
En síntesis, la Administración aplica la denominada “doctrina del milímetro” mantiene que, para que puedan deducirse como gastos las retribuciones de los administradores de una sociedad, es necesario “que la posibilidad de retribuciones esté expresamente prevista en los estatutos sociales y que esa previsión permita conocer el importe a satisfacer con certeza”. Es decir, que el importe de la retribución quede estrictamente determinado en los estatutos.
Sin embargo, recientes sentencias de la Audiencia Nacional han modificado el enfoque concluyendo que no es preciso que los estatutos especifiquen una cuantía concreta ni tampoco un porcentaje concreto, siendo válido que fijen un límite máximo a la Junta, pues esa mayor flexibilidad beneficia, no perjudica, al accionista.
En este sentido, la Audiencia Nacional, en su Sentencia 4334/2022, de 21 de septiembre de 2022, matiza el alcance de los requisitos establecidos por el artículo 217 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) en orden a recoger en los estatutos de forma clara y precisa el sistema de retribución de los administradores de una sociedad cotizada, en los que consta el carácter remunerado del cargo. En concreto, la Audiencia Nacional concluye que el sistema de retribución debe ser claro y preciso, pero la norma mercantil concede un amplio margen de libertad para fijar en los estatutos el citado sistema, siempre preservando el interés de los accionistas.
La Audiencia Nacional va más allá en su Sentencia 4786/2022, de 3 de octubre de 2022, al admitir la deducción de la retribución de los administradores aun cuando no conste en los estatutos el carácter remuneratorio del cargo. En dicha sentencia, el tribunal concluye que, dado que la compañía había demostrado que todos los socios habían sido oportunamente informados de las retribuciones de los administradores, no podía afirmarse que se había infringido la norma.
El tribunal pone énfasis en que el objetivo finalista del artículo 217 de la LSC, no es otro que proteger a los accionistas, de manera que si estos han tenido conocimiento de la retribución recibida por el consejo de administración, el gasto debe ser deducible a efectos del Impuesto sobre Sociedades, al ser este el espíritu de la norma.
¿Dónde tiene que quedar delimitado los dividendos?
¿Qué jurisprudencia existe sobre la deducciones fiscales?
¿Qué margen de libertar existe para fijarlo en los estatutos?
En virtud de todo lo expuesto, y a la espera de un pronunciamiento del Tribunal Supremo que termine de pacificar la cuestión, parece que la Audiencia Nacional, basándose en el principio inspirador de la norma mercantil, está suavizando los requisitos para entender cumplido el artículo 217 de la LSC, alejándose del criterio formalista y restrictivo que se venía siguiendo hasta ahora. Sin embargo, ha de advertirse que dicho criterio no es compartido por todos los tribunales. Así, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en su reciente Sentencia 475/2022, de 3 de noviembre de 2022, continúa sosteniendo la interpretación más restrictiva de la norma mercantil. Concluye así que el acuerdo de la junta general que fije la retribución de los consejeros no puede equipararse a la fijación de la misma en los estatutos sociales, por lo que, ante el incumplimiento de la normativa mercantil, el gasto en que se traduzca la retribución de los administradores no tendrá carácter deducible.
Pues bien, la Audiencia Nacional, en su Sentencia 368/2023, de 11 de enero, admite la deducibilidad de las retribuciones en un supuesto en el que no se preveían importes concretos en los estatutos, sino que se establecían remisiones a las correspondientes aprobaciones por los órganos de decisión de la sociedad.
La exigencia de constancia estatutaria del porcentaje concreto o la cantidad concretada de la retribución no se compadecería con el régimen mercantil. La cuestión de la retribución de los administradores en IS es, a juicio de la Audiencia Nacional, una cuestión de legalidad, concluyendo que, si con arreglo a la legislación mercantil la retribución de los administradores es conforme con el ordenamiento jurídico, dicha retribución constituye un gasto deducible en el IS. Ello por cuanto, en la mayoría de los casos, no se vulneran las garantías de los socios minoritarios ni los acuerdos de la Junta son impugnados
En definitiva, la Audiencia Nacional está abriendo un nuevo enfoque que se concreta en comprobar si se ha suministrado la suficiente información a los socios, de forma que ello les permita controlar la actuación de los administradores, separándose del «abuso de la formalidad» en el cumplimiento estricto de los requisitos mercantiles para permitir la deducibilidad del gasto.
Por todo ello, a pesar de que algunos tribunales estén abriendo la puerta a la flexibilización de los requisitos de la norma mercantil en aras de admitir la deducción de la retribución de los administradores en el impuesto sobre sociedades, se hace conveniente realizar un análisis individualizado de cada caso concreto para poder valorar sus consecuencias fiscales a la vista de la evolución de los criterios de los tribunales.