La duda se plantea principalmente sobre si la Directiva 2003/96/CE de 27 de octubre de 2003, por la que se reestructura el régimen comunitario de imposición de los productos energéticos y de la electricidad, en particular su artículo 5, se opone a una norma nacional, como el artículo 50.ter de la Ley 38/1992, de 28 de diciembre, de Impuestos Especiales, que autorizaba a las comunidades autónomas para establecer tipos de gravamen del Impuesto Especial de Hidrocarburos, diferenciados por territorio, con relación a un mismo producto.
A partir de una interpretación conjunta de los artículos 4, 5, 14, 15, 17 y 19 de la Directiva 2003/96/CE, DISA gasolineras (principal operadora de Shell en España) defiende que la carga impositiva en materia de impuestos especiales debe ser idéntica por producto y uso en todo el territorio nacional, sin que puedan existir disparidades regionales. Y ello porque el artículo 5 de la Directiva 2003/96/CE dice taxativamente que “En los siguientes casos, los Estados miembros podrán aplicar tipos impositivos diferenciados, bajo control fiscal, a condición de que cumplan los niveles mínimos de imposición prescritos en la presente Directiva y sean compatibles con el derecho comunitario…” para a continuación detallar cuáles son esos casos en los que se podría aplicar un tipo diferenciado, entre los que no se encuentra el supuesto objeto de debate. En su opinión, si los Estados miembros “podrán aplicar” tipos diferenciados “en los siguientes casos” es porque “no podrán aplicarlos” en otros.
Además, el TS parece mostrarse favorable a la postura de DISA, ya que afirma que toda la argumentación de DISA, ciertamente, puede constituir un indicio para avalar su posición. Sin embargo, considera que no forja, por sí misma, el convencimiento del TS en orden a considerar que se encuentra dispensado de plantear cuestión prejudicial, al apreciar que la interpretación precisa del artículo 5 de la Directiva 2003/96/CE no resulta con tanta evidencia como para no dejar lugar a ninguna duda razonable conforme a la jurisprudencia del TJUE
Por último, creo que es interesante también especificar que, si bien el auto del TS trae causa de la devolución de ingresos indebidos solicitada ante la AEAT por el obligado tributario repercutido (las gasolineras DISA), hay recursos acumulados y, en algunos de ellos, la devolución se instó por terceros ajenos a la relación jurídica tributaria que, como adquirentes del carburante, sostenían que soportaron esa carga tributaria a través de un incremento del precio, siendo dispares las soluciones de los tribunales de instancia.