Álvaro Rodríguez
14 abr. 2020
Llevamos ya más de cuatro semanas en estado de alarma, con suspensión de la mayoría de las actividades económicas y en confinamiento, como medidas más relevantes impuestas legalmente en España y derivadas de la pandemia producida por la propagación del COVID-19.
Estamos viendo como dichas medidas están afectando de forma muy negativa no solo al comportamiento individual y social de las personas, sino a la economía en general; si cualquiera de dichas consecuencias, aisladamente, supondría ya una gravedad digna de preocupación, juntas reflejan un escenario devastador.
Dentro de este marco consecuencial, mucho se está hablando sobre la repercusión en el ámbito de los contratos privados de las medidas indicadas y de la paralización de la economía como consecuencia de las mismas.
En dicho terreno, ha vuelto a la palestra, tras la crisis del 2008, la invocación masiva de la cláusula rebus sic stantibus, como recurso para evitar la frustración económica de un contrato o el desequilibrio desproporcionado de las prestaciones entre las partes, debido al cambio excepcional, significativo e imprevisto, con vocación duradera, que caracteriza a la actual crisis sanitaria y a sus consecuencias y que puede permitir la modificación de dicho contrato para compensar el equilibrio roto, como excepción al principio pacta sunt servanda, que, como sabemos, impone el cumplimiento entre las partes del contrato, según su tenor. Según el caso concreto, también podría recurrirse a principios como la buena fe y la equidad que deben presidir toda relación negocial o a la doctrina del abuso de derecho o del enriquecimiento injusto para lograr una finalidad similar a la expuesta anteriormente. En resumen, soluciones jurídicas todas ellas para adaptar las posiciones contractuales a una situación justa y equilibrada quebrada desproporcionalmente con ocasión de la pandemia indicada y siempre que el contrato no hubiera previsto una solución o respuesta para un supuesto de fuerza mayor o excepcional como el que nos ocupa, ya que, de lo contrario, deberíamos estar a lo pactado al respecto.
Salvo excepciones puntuales, las recientes normas dictadas por el Gobierno con ocasión del estado de alarma no modifican la regulación contractual privada suscrita en el marco empresarial ni ayudan a resolver la cuestión, por lo que, para paliar dicho desequilibrio contractual y/o el quebranto económico derivado de la actual situación, la gran mayoría de las empresas perjudicadas por las medidas de suspensión o limitación de sus actividades han recurrido, amparadas en muchos casos por las soluciones o principios jurídicos expuestos en el párrafo anterior, a actuaciones como, por ejemplo, la contención o reducción de costes (principalmente, rebaja, condonación y/o aplazamiento de alquileres, cánones u otras u otras prestaciones por uso), la no renovación o resolución de determinados contratos no esenciales, la modificación de otras condiciones relacionadas con las contraprestaciones acordadas, la prórroga de contratos con vencimiento cercano cuyo retorno esperado se ha visto mermado por la paralización de la actividad empresarial y/o la suspensión de iniciativas no urgentes.
Hecha esta pequeña introducción y sin perder su hilo conductor, expongo a continuación unas breves reflexiones sobre el impacto que la actual crisis sanitaria (y las medidas adoptadas con ocasión de la misma) puede tener en los contratos de M&A, especialmente, en los contratos de adquisición de (o inversión en) una compañía, y en sus acuerdos complementarios o colaterales más habituales (permanencia y contratos con directivos, financiación, pactos de socios, cláusulas de salida/liquidez, etc…). Dichas reflexiones no pretenden abordar todos y cada uno de los ejemplos o de las consecuencias que puedan derivarse de la actual situación de crisis en el marco de este tipo de contratos ni todas las soluciones jurídicas que al efecto procedan, sino tan solo esbozar las que, en mi opinión y en el corto espacio que ocupa este escrito, son dignas de resaltar, dejando al lector la libertad y la iniciativa de un análisis más exhaustivo y/o amplio.
Expuesto lo anterior, los contratos de adquisición de (o inversión en) compañías no quedarán al margen de esta afectación general derivada de la crisis del COVID-19; en mayor o menor medida, se verán afectados y su solución dependerá, en gran parte, de la negociación y buena voluntad de las partes, de si la adquisición fue del 100 % de la compañía, de una parte mayoritaria o de una minoritaria y, apurando más si cabe, de si el comprador o el inversor precisa o no de la continuidad de los vendedores como directivos o gestores de la entidad adquirida, así como de la fuerza negociadora que la entidad ostente frente a las instituciones financieras. Según se encuentre el supuesto concreto respecto a cada una de las situaciones indicadas, la solución será más o menos pacífica.
A continuación, expondré algunos de los ejemplos más significativos del impacto que, también en mi opinión, la actual situación puede producir en el marco de una determinada operación de adquisición o de inversión:
Partiendo de la base de que no exista una previsión o solución en el contrato regulador de la operación de que se trate sobre una situación o cambio adverso similar (de existir, como se dijo, habría que aplicarla), es obvio que el tratamiento que se dé a cada una de las situaciones que se deriven de los ejemplos antes indicados (extensible, en su caso, a aquellos otros no expuestos en la presente reflexión), incidirá sustancialmente en la solvencia y/o liquidez de la compañía, en la relación societaria entre sus socios (nuevos y antiguos o salientes y entrantes, según el caso), en la involucración de sus ejecutivos clave para capear la actual situación y afrontar la crisis que se avecina, así como en la relación entre la compañía y las entidades financieras tan necesarias en estos momentos, todo lo cual, en definitiva, incidirá notablemente en su continuidad. A los fines de conocer la envergadura de las consecuencias de cada caso y poder tomar la decisión correcta al efecto, es recomendable efectuar una revisión a fondo o due diligence de los contratos de adquisición/inversión, de sus documentos complementarios (principalmente, pactos de socios y contratos con directivos y administradores) y de los contratos de financiación relacionados con la operación, especialmente en el seno de aquellas entidades con mayor número de operaciones recientes o vivas (entidades de capital riesgo, financieras, family offices, grupos empresariales, etc…).
Son múltiples las diferentes soluciones que, en vía negociadora y basada en la buena fe contraria a cualquier actuación abusiva o aprovechadora, puedan resolver amistosa y satisfactoriamente los ejemplos antes indicados, lo que dependerá de los antecedentes de cada caso concreto, de las urgencias y/o de la creatividad que tenga cada parte; expongo a continuación a título enunciativo algunas de ellas:
De no ser posible las anteriores soluciones mediante una negociación bilateral y leal de las características indicadas, habría que analizar las diferentes alternativas que, basados en los recursos jurídicos antes referidos (rebus sic stantibus, abuso de derecho, enriquecimiento injusto, mala fe, etc…) o en cualquier otro de carácter excepcional, puedan conducir forzosamente por la vía judicial o arbitral a un resultado similar lo que, pese a no ser recomendable ab initio, como se dijo, en muchos casos será una opción necesaria para evitar o mitigar las consecuencias perjudiciales derivadas del estado de alarma tantas veces referido, en relación con la operación de adquisición o de inversión de que se trate.
Confiemos en que el sentido común, la razonabilidad y la voluntad de salir con urgencia de la actual situación, conduzcan a los diferentes operadores a resolver debidamente y sin demora todas estas cuestiones, sin dejar más víctimas por el camino, lo que sin duda contribuirá a recuperar la salud empresarial y económica debilitada por la pandemia que nos azota.