La posición del experto en los Acuerdos de Refinanciación en el marco de la reforma de la Ley Concursal

CAPITAL & CORPORATE, 15/11/09
por Fernando Beltrán, Socio del área de Asesoramiento Financiero de Audihispana Grant Thornton

 

Ante la evolución económica, el 31 de marzo de este año se publicó en el BOE el Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo (RD), de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal. Entre otros cambios, el artículo 8 del RD introduce una nueva disposición adicional cuarta (DA4ª) en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal sobre Acuerdos de Refinanciación.

A continuación presentamos aquellos puntos del contenido de la DA4ª que son más relevantes para entender el papel del experto independiente:

a) Tendrán la consideración de acuerdos de refinanciación los que respondan a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad del deudor en el corto y el medio plazo.

b) En caso de concurso, los acuerdos de refinanciación a que se refiere el apartado anterior, así como los negocios, actos y pagos realizados y las garantías constituidas en ejecución de tales acuerdos, no estarán sujetos a la rescisión prevista en la Ley siempre que cumplan determinados requisitos.

c) Uno de estos requisitos establece que el acuerdo sea informado por un experto independiente designado por el registrador mercantil. El informe del experto contendrá un juicio técnico que valore la suficiencia de la información proporcionada por el deudor, el carácter razonable y realizable del plan de viabilidad y la proporcionalidad de las garantías, conforme a las condiciones normales de mercado en el momento de la firma del acuerdo.

d) Una vez declarado el concurso, solo la administración concursal estará legitimada para el ejercicio de las acciones de impugnación contra estos acuerdos.

El RD es una medida con muy buenas intenciones que trata de solventar determinadas limitaciones puestas de manifiesto como consecuencia de la crisis global que sufrimos actualmente. Entre otros temas, pretende facilitar la refinanciación de las empresas en dificultades financieras que no lleven ineludiblemente a una situación de insolvencia. Los acuerdos de refinanciación de la DA4ª tienen la clara finalidad de evitar la insolvencia, siempre que se demuestre la viabilidad de la compañía, pero sin embargo luego se "traiciona", porque lo único que regula es el caso de concurso, declarando irrescindible el acuerdo.

Pongámonos en la situación de un deudor que finalmente se ve abocado al concurso y que tiene firmado un acuerdo de refinanciación que ha cumplido con todos los requisitos de la DA4ª. En teoría, no debería haberse producido la correspondiente insolvencia, ya que el acuerdo de refinanciación se formalizó sobre la base de un plan de viabilidad razonable y realizable, tal como el experto habría determinado en su informe. Es cierto que, en teoría, el experto ha cumplido y que, por tanto, no se le exigirían responsabilidades porque se demostraría que ha actuado con la debida diligencia. Pero, seguramente a ningún experto le gustaría encontrarse en esa situación. Hay que tener en cuenta que la mayor parte de los procesos de refinanciación que se están llevando a cabo fuera del marco de la DA4ª cuentan con la participación de un asesor experto en planes de viabilidad y financiación.

En definitiva, la exigencia de nombramiento de experto es, en buena medida, una formalidad porque de hecho los asesores ya vienen interviniendo de forma muy profesional en las refinanciaciones, principalmente en la presentación del plan de viabilidad, ya que las entidades y los deudores se juegan mucho en ello y no firman sin estar seguros. Sin embargo, en la forma en la que está redactada la DA4ª, se atribuye una responsabilidad excesiva al experto, lo que obliga a incluir en los informes de experto una serie de aclaraciones para precisar cual es su papel y las responsabilidades que razonablemente puede asumir.

Para ilustrar con un ejemplo, en un informe de experto debe quedar muy claro que las asunciones sobre las operaciones futuras incluidas en el plan de viabilidad son responsabilidad única de los administradores y del equipo directivo del deudor, y que es más que probable que la realidad no coincida con las previsiones, tanto por acontecimientos no considerados como por desviaciones en las estimaciones, que se pueden producir por muy diversas causas y que no necesariamente implican una falta de diligencia en la labor del experto. Además, esta limitación de alcance y responsabilidades en el papel del experto es una forma de eliminar incertidumbre en la estimación de los honorarios y agilizar la ejecución del trabajo, por supuesto teniendo en cuenta las peculiaridades de cada caso.

Ahora bien, el papel de experto tiene que desempeñarlo una entidad que demuestre la experiencia, la capacidad técnica y los recursos necesarios, porque entendemos que éste es el nivel de exigencia que se pide a los asesores que vienen actuando en estos procesos de forma privada. Quién evalúe la capacidad del experto debe tener claro este aspecto. Probablemente el registrador mercantil ha de tener un papel relevante en esta evaluación y, en todo caso, debería ser un criterio coordinado y homogéneo en todo el territorio español.

Las principales entidades con capacidad para actuar como expertos venimos analizando la situación desde hace tiempo, para hacer una propuesta sobre el alcance y responsabilidad del experto e implantar estándares homologados en aras a favorecer la seguridad jurídica y la viabilidad de nuestras empresas. Confiamos en que tenga su eco en la reforma integral anunciada por el gobierno, que entrará en vigor a partir de 2010.